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　　【摘要】：土地管制在现代社会普遍存在，是对土地利用外部性矫正和提供公共品的必要措施。但管制具有财富分配的强大能力，且构成对财产权的定义和干预，是公权力和私权利之间的平衡，这使得受限土地所有者受到不合理的损害。损害的本质是土地发展权的剥夺。国家在对土地进行管制的时候，要注意对土地财产权的保护，防止走入准征收。国家是否承认和赋予土地基本发展权是判定准征收构成及管制合理性的首要标准。对构成准征收的土地应该给予补偿，对含有基本土地发展权的土地不需要补偿。
　　【关键词】：土地准征收；土地管制；土地补偿；土地发展权
　　―、引言
　　土地是社会基础性资源，也是家庭财产的重要组成部分。宪法意义上的财产权是社会中自治的人所享有的人权，可防范来自国家的侵犯，它划分了个人自由范围与国家权力的界限，而民法上的财产权则划定了私人之间私域的范畴[1]。然而所有财产权毕竟背负着某种社会义务，加之土地稀缺性、利用外部性特性，使得包括土地在内的不动产成为最容易受到公权力干预的权利类型。
　　当政府或其授权的机关出于公共利益对土地财产权利的行使进行限制甚至禁止，导致财产权人无法对财产进行最高最佳利用、财产价值遭到贬损，从而具有等同于征收效果的一种行为或制度即为准征收。它一般由管制而生，主要以分区规划的形式出现。虽然传统上管制被认为是国家保留的一项警察权，不需对受拘束对象应该担负的"社会义务"进行赔偿或者补偿，然而如果"走得太远"，那么不合理或过度的管制有可能构成准征收，引发社会不公，遭受公民普遍反抗和不满。近年来，政府合法的财产权侵害在管制的外衣下有增多趋势。在过去的半个世纪，判断何时构成准征收成为一个难以明确划界的难题。
　　受粮食安全观念、土地需求旺盛、公共产品国家供给、消除负外部性及增加政府收入等动机、传统计划经济遗留思维的影响，我国的土地受到较严重的管制（regulaton)。在缺乏有效的对立法和行政权力约束和对财产权救济的背景下，社会上不断出现对有关法律法规的质疑。如果不检讨传统财产权保护观念，并对受到准征收的被管制者进行利益衡平，将不仅起不到保护土地、提高社会福祉的目的，反而对法律执行力和政府的威信造成极大损害。
　　从理论上看，社会经济发展彰显了对财产权保护的强烈需求，与传统的土地征收构成对公民土地财产权的完全剥夺（征收）不同，当代的准征收以更加普遍和隐性的方式对土地权利构成界定或侵害，其复杂性和隐蔽性，使不少的学者也感到困惑。如何划定合理的公权力和私权利界限，既能保护公民财产权，又能保证公权力服务于社会福祉的提高；同时在构成准征收的时候，对利益相关者进行合理补偿，成为急需解决的问题。回顾目前多数关键土地问题，其核心和症结日益聚焦于市场和政府资源配置角色划分、财产权保护、土地财富合理分配以促进社会公平等。明晰产权和市场配置资源成为土地管理的共识。
　　从实践上看，我国的土地制度处于快速变革时期，地方经济增长、土地财政、耕地保护、房价飞涨、"三农"问题、小产权房等社会热点问题，都给制度设计者检讨土地管制行为并改革土地制度提出了新的要求。科学的土地产权和管制制度将助推经济增长和社会和谐发展，让全体国民分享社会发展成果。
　　二、文献回顾
　　土地征收和准征收都是公权力对财产权施加的义务，前者是对土地权利的全部剥夺而具有明显的行为界定特征，它属于国家拥有的一项权力。国家拥有的另外一项权力是警察权（policepower)，它的最初运用范围是国家为了改善人民健康、安全、道德和一般福利而拥有的管制行为和实施秩序的权力。但该权力的运用要受到限制："不能把治安权解释成代表公共利益的行为而不受限制的国家权力，否则，作为例外情况的治安权就将压倒征收条款本身"2]。准征收常介于征收和警察权合理运用之间的模糊地带。运用不当，则陷入警察权的滥用而形成准征收。此时，政府需要从越界地带回撤，或者给予利益受损者一定补偿，以维护社会的公平正义。
　　法学界的研究可大致分为以美国、德国或日本两大体系。准征收问题源于财产权保护和征收理论，不少法律经济学家们都注意到了土地管制对财产权可能构成的损害。Posner认为对补偿问题应持谨慎态度，即使政府管制造成了价值损失。对财产权的清晰界定是很难的，应采取平衡的方法：绝对权利的替代方法是平衡"[3]。Epstein更倾向于保护财产权，在从征收转向准征收及管制问题的研究中，他认为征收和准征收是国家强制财产权交易的权利，而且这种财产权的交易必须留给个人较其被剥夺的权利更有价值的权利；对国家可强制交易的性质的两种关键假设，使得人类可以避免霍布斯的无限主权者。所有管制行为，无论补偿与否，都属于征收条款的适用范围之内。政府行为是否为普遍的征收行为，关键是要看它对每个受其行为控制的个人的财产权发生了什么后果。实际上现代社会更多的征收是对财产权的部分征收。对权利的部分征收是否补偿，他的主要观点可归纳为三点：原则上应予补偿；受害人是否已经获得了暗含实物补偿；判断是否给予实物补偿的标准："根据已经确立的三个独立检验标准来判断，某项管制是否提供了宪法所要求的暗含实物补偿（一般经济理论、再分配的动机、征收对遭受它的当事人的影响以及不成比例的程度）"2]m。
　　大陆法系学者主要从德国的特别牺牲概念出发，将"因违法但无责之公权力行为所生之损失"，定义为"类似征收之侵害"和"具有征收效果之侵害"一起，构成应予补偿的范围[4]。是否构成对财产权的本质损害和违反"平等原则"是关键判定原则。然而，到底财产权拥有什么内涵或者是初始权利判定的出发点，但要做到这一点并不容易，因为财产权"内容确定"或"内涵形成"与财产权限制之关系非常复杂。立法者对于财产权内涵之形成，并非可以恣意为之，仍应恪守比例原则与平等原则，且需衡量财产权应有功能，做适切之调整与形成。这和肖泽晟提出的社会对财产的一般观念可用于判定准征收构成有相通之处[一6]。
　　准征收与警察权分界的重要性不容置疑。周家维、王洪平、金俭等认为判断之标准关键在于与国家警察权的区分上，对不动产财产的限制，应当遵循正当、合法、合理、合比例原则，以最大限度地达到自由与限制的平衡。适度限制应该具备五要素，即目的的正当性、公益性、限制行为的法定性、程序的正当性、限制功能的辅助性、手段的适度性（比例原则）[一9]。上述观点主要从法理出发，仍然不能解决如何判定"适度限制"或如何补偿的复杂社会经济问题，且都没有考虑到Epstein所言的管制给受害者带来的暗含补偿问题。在管制合理与否的模糊地带，这种暗含补偿存在与否十分关键。一些目的为公益性，且赋予（或在管制后保留）财产权人一定权利的准征收，政府的管制行为可能免除明示的补偿责任。
　　即使在对财产权有成熟保护法律的国家，政府管制行为是否构成准征收并给予补偿也存在多种意见。Joseph发现环境运动迫使人们重新考虑财产权的定义，然后重构征收的法律。辨别征收（强制补偿）和警察权运用（非强制补偿）时，要看政府行为的性质。他还认为财产是竞争过程的最后结果。土地利用的妨害并不是一个好的判断可补偿性的标准。为了安全和健康而管制不需要补偿是没有历史基础的[1°-12]。Fschel提出正常行为标准用来判定准征收，将它作为基准权利，然后判断管制是否侵犯这种正常行为，最后决定是否构成准征收，这和Ellickson的观点类似，认为对次正常行为的管制需要补偿[13]。Macek认为普通法试图在侵入个人的财产权和国家权力之间保持平衡，对社会提供利益而由少数人承担不合理成本是不公平的，而补偿规则就是在个人和社会之间的妥协。经济损失并不足以构成征收，失去了大量经济价值并不足以认定土地权利的丧失。权利的描述是重要的。为了公益将地主土地征收没有补偿构成不成比例的负担，这是不公平的[14]。罗静静提出的有无利益互惠原则值得人们重视[15]。王丽晖认为以"价值减损程度"为核心的两要素标准，结合特定事实审查，已成为判断管制性征收的主导性标尺[16]。陈明灿认为判断准征收即补偿要视具体情况综合而定，应结合情状相连、区位、特性予以综合考量。以农地为例，对农地未来发展机会所为之限制，如果农地本身的发展潜力并不大，则不需要补偿，而发展机会很大且实质性构成损害时，应予以补偿。不能一概而论认为全部应该补偿。尤其要分析该国（地区）社会经济条件之内容及其演变情形。这个观点尤其具有说服力[17]。
　　土地发展权开始获得学者们的重视，在特定地区，构成土地价值的主要部分。台湾学者边泰明有明确论述[18]。权利（力）属性方面，征收权和规划权是两个权力，不动产财产权与土地发展权是两个权利。土地规划权与土地发展权的冲突实质之_是宪法比例原则。土地发展权法律属性应为私权[19]。谢哲胜认为准征收制度应该考虑四点准则，其中第四条"经济上可行之使用"原则实际上暗示了基本发展权的分配[2°]。
　　近年来，经济学家开始介入征收和准征收的研究。Miceli、Nosal、Bell等人认为征收是解决敲竹杠问题的手段。补偿成本低于地主真实的价值，可能导致过度的土地向开发者转移。地主财产被征收的补偿标准是社会的公平市场价值，市场价值是最优的，可避免地主的过度投资。认为完全补偿可能更受人们赞许[21-23]。