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　　(二）不溯既往原则在更改法律的司法解释中的适用
　　司法解释更改法律的正当性值得怀疑，但目前各级法院仍然必须依照新的司法解释裁判案件，所以适用更改法律的司法解释时，也会发生溯及既往问题。在婚姻法司法解释中，离婚损害赔偿的诉讼时效即属于此类情形。根据新《婚姻法》第46条的规定，当事人要求离婚损害赔偿的，应在离婚时_并提出。但如果当事人离婚时未提出的，按照《婚姻法解释（一)》第30条和《婚姻法解释（二）》第27条的规定，可以在离婚后的"一年"内提出。这种解释就属于对法律规范的变更，因为《婚姻法》中未规定离婚损害赔偿的诉讼时效，这意味着其应当适用《民法通则》规定的"两年"普通诉讼时效。《婚姻法解释（_)》和《婚姻法解释（二）》关于''一年"时效的规定，其实是对《民法通则》"两年"普通诉讼时效的改变。由于时效对当事人的权利义务关系有很大影响，故无正当理由该条解释不能溯及既往。
　　(三）不溯既往原则在多次司法解释中的适用
　　1.财产归属转化的规定不能溯及既往
　　在《婚姻法》修改之前，我国承认夫妻个人财产经过若干年后会转化为共同财产，如《关于离婚案件财产分割的意见》第6条规定："一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。"《婚姻法解释（一）》明确将财产转化的规定取消了，其第19条规定："婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。"我们认为，取消财产转化的规定有其正当性。个人财产权利可以基于个人意志而转移，或者国家为公共利益需要依据法律而征收，非有正当理由不能剥夺个人的财产权利，因此，取消财产转化符合财产权利的一般原理。但是，这并不表明它就可以溯及既往，因为过去不合理的规定是立法者导致的，其结果不能由当事人承担。另外，从实际结果看，结婚多年的夫妻，财产归属已经按照修订前的《婚姻法》转化完成了，而《婚姻法》的修改就使其已经获得的财产权利丧失，国家不能如此毫无正当理由地、轻率地干涉个人之间的事务。所以，_旦财产归属已经转化完成，就应当按照《关于离婚案件财产分割的意见》的执行《婚姻法解释(一)》的规定只适用新婚姻法实施以后的情形
　　2.事实婚姻的司法解释属于治愈型规范应当具有溯及既往的效力
　　无论新《婚姻法》还是原《婚姻法》，都未承认过事实婚姻，其完全是最高人民法院出于实践需要作出的规定。在《婚姻法》修改前，关于事实婚姻的主要规范是1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《关于未办理结婚登记的意见》。按照该解释的规定，男女双方未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，是否认定为事实婚姻，应以1986年3月15日《婚姻登记办法》施行为时间界限：在该时间之前，_方向法院起诉''离婚"，而''起诉"时双方均符合结婚法定条件的，可以认定为事实婚姻；在该时间之后，_方向法院起诉''离婚"，如''同居"时双方均符合结婚法定条件，可以认定为事实婚姻。同时，该解释还规定，自1994年2月1日新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，10)没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待，不再认定为事实婚姻。根据上述规定，可以看出《婚姻法》修改前对待事实婚姻的态度：在1986年3月15日之前未经登记而''结婚"的，在''起诉"时如果符合结婚实质要件的，承认为事实婚姻；在1986年3月15日之后到1994年2月1日以前未经登记而''结婚"的，如"同居"时符合结婚实质要件，承认为事实婚姻；1994年2月1日以后，则不再承认事实婚姻。《婚姻法解释（_)》改变了上述解释的内容，第5条规定："未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待:(―)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。"《婚姻法解释（一)》较之前的司法解释有两方面的改变：_是不再以1986年3月15日为时间点来认定事实婚姻，统一改为以1994年2月1日为时间点，并以''起诉"时间来判断；二是不再直接认定1994年2月1日以后未经''登记"结婚的婚姻不成立，而改为允许当事人补办登记手续。如果适用《婚姻法解释（一)》处理其实施之前的事实婚姻，则属于溯及既往，但适用的结果会使大量属于不成立的婚姻变为有效的婚姻。因此，这种司法解释属于治愈型规范，可以溯及既往。
　　(四）不溯既往原则在程序性司法解释中的适用
　　-般认为，"实体从旧、程序从新"，程序性的法律在价值上是中立的，没有溯及既往发生的可能。这个理解有些片面，程序性法律亦需要区别对待。
　　首先，纯粹程序性法律是当然溯及既往的。所谓纯粹程序性法律，是指有关法庭组成、审理程序、执行程序、鉴定程序等的法律。它们可以溯及既往有两个原因：一是经济方面原因。假定旧法采用的是大陆法系的审判方式，而新法改为普通法系的陪审团制度。如果禁止纯粹程序性法律溯及既往，意味着法院必须同时准备两套审判程序：一种用来审理过去的案件，另一种用来审理新发生的案件。这无疑增加了巨大的负担。二是改变这些程序的通常目的在于使纠纷的处理更公正，道德上也具有溯及适用的正当性〇《婚姻法》的三个司法解释中包含的此类规范较多，如《婚姻法解释（一）》第11条关于"人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件,应当适用简易程序或者普通程序"的规定《婚姻法解释（一）》第14条关于''人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关"的规定，等等。
　　其次，有关证据的法律则以不溯既往为原则。有关证据的法律包括证据规则和举证责任规则两方面。法谚云："举证之所在败诉之所归"。证据规则和举证责任规则攸关当事人利益，并且适用原证据性法律也不会增加法院负担。因而，有关证据的法律不能与纯粹程序性法律同样对待，而是应当与实体法一样适用相同的不溯既往规则。对此，有的国家明文规定了证据规则不得溯及既往，如《埃及民法典》第9条规定："预先规定的证据应由该证据被确定时获应当被确定时有效的法律规定调整。"有的国家司法实践认可了举证责任应当与实体法律同样对待，如法国最高法院商事庭曾经指出："有关举证责任，并不是正在进行中的诉讼所适用的程序的规则，而是涉及法律实体的规则。"11〕《婚姻法解释（一）》第18条就属于有关举证责任的规则，该条规定："婚姻法第十九条所称'第三人知道该约定的'夫妻一方对此负有举证责任。"这是当事人举证责任的分配，事关当事人的实体权利，不能溯及既往。