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　　一、何为宪法司法化

　　从开创违宪司法审查的马伯里诉麦迪逊一案到被誉为我国“宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权被侵犯案，再到被媒体普遍称作“违宪审查第一悬案”的孙志刚案，“宪法司法化”逐渐揭开了它神秘的面纱，何为“宪法司法化”？在我国大致存在两种不同的观点，一种观点是，宪法司法化就是指司法机关在审理案件时直接适用和引用宪法条文进行裁判，即宪法的适用性。例如，齐玉苓案的主审法官黄松有就指出：“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并且在裁判文书中加以援引”；①另一种观点是，宪法司法化既包括了宪法的适用性还包括违宪审查，例如，强世功教授在总结宪法司法化时指出宪法司法化隐含了两层不同的意思，即“司法判断”和“违宪审查”，②对此，笔者更偏向于支持后者。

　　二、宪法司法化的出现

　　宪法司法化不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年马伯里诉麦迪逊一案中，大法官马歇尔就在该案的判决书中宣布：“立法机关制定的与宪法抵触的法律无效”。此案奠定了美国的司法审查制度，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。③继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。1958年，法国现行宪法设立了宪法委员会，20世纪70年代初以后，法国进行宪法改革，出现了宪法司法化的趋势，宪法委员会也逐步由政治机构向准司法机构转变。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，德国的宪法法院是全方位适用宪法进行违宪审查和保护公民权利的机构。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国的普遍做法。

　　三、我国宪法司法化的现状

　　由于历史和现实的原因，我国宪法司法化的现状并不乐观，甚至可以说在我国，宪法并未真正进入司法领域，更谈不上建立有效的宪法诉讼制度。笔者认为，造成这种情况最主要的原因有：第一，最高人民法院曾经先后在1955年和1986年作过两个“批复”：一个是1955年7月30日给新疆自治区高级人民法院就“关于宪法对一个刑事案件有无直接效力的请示所作的批复”，另一个是1986年10月28日给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”，这两个“批复”间接导致我国的宪法长期被纲领化、章程化、政策化使用。第二，我国的宪法和法律都是由全国人大及其常委会制定的，由同一机关认定自己制定的法律与自己制定的宪法相抵触，这几乎是一种不可能的事，没有现实操作性。④但是，在宪法规范和文本中我国对于违宪审查和宪法监督的规定并不缺失。《宪法》第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；任何组织和个人不得有超越宪法的特权。《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权监督宪法的事实；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。上述条文基本为我国的违宪审查制度勾勒出了大概的轮廓。

　　四、我国宪法司法化的必要性

　　（一）宪法首先是法，进而才是根本法

　　宪法是我国的根本大法的地位决定了它与其他法律相比具有更强的政治性，但是笔者认为宪法首先是法，法就应该具有法律效力。张千帆教授在描述宪法效力时就提出宪法的效力可以有两种不同的形式，即弱形式和强形式。弱形式就是指宪法条文可以被当作法院判案的依据，强形式是要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。⑤因此宪法应该进入实际司法过程，且应该成为人们遵守的法律准则。这样才能保证宪法和法律的全面贯彻实施，强化宪法的法律效力。

　　（二）宪法司法化是保障公民权利与自由的要求

　　公民的基本权利是指由宪法规定的公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有的权利。从我国现行三大诉讼法的受案范围来看，主要是集中在对公民的人身权和财产权的保护，但是对公民的宪法性权利却涉及甚少，也就是说，当公民的宪法性权利遭受侵害时不能得到有效的救济，发表论文那么宪法的“人权保障书”这一说法就沦为一句空谈。因此，将宪法引入司法程序使之成为法院裁判案件的具体依据，成为保障公民权利与自由的“最后一道防线”就显得尤为重要。

　　（三）宪法司法化是依法治国的需要

　　依法治国的首要要求是依宪治国，让宪法在国家生活中“动起来”，让其进入司法领域，通过宪法在司法中的适用来强化宪法的法律效力，激活沉睡在其体内的法律性，使宪法上应然的国家权力和公民权利变成实然的状态，依法治国的理想才会最终实现。正如汉密尔顿曾经所说：宪法的完善不在于它的庄严，而在于它的被适用，⑥因此，建立完善有效的宪法的司法适用体系是依法治国的需要。

　　五、我国宪法司法化的可行性

　　（一）经济方面

　　随着中国经济的发展和市场经济体制的逐步完善，在市场经济中，政府的资源配置作用在逐渐减小，市场主体的自我调节能力在逐步增强，并创造了大量的经济价值，正如马克思经典哲学理论——经济基础决定上层建筑，作为上层建筑范畴的宪法实施自然也逃离不了这种宿命。在生产力落后的奴隶社会和封建社会，根本就不可能产生现代意义上的宪法，更谈不上宪法的适用。只有在生产力发达的现代社会，才可能存在宪法，才可能实现宪法的适用。正是中国良好的经济环境和前景，为宪法司法化在中国进行打下了坚实的经济基础。

　　（二）观念方面

　　随着社会的发展，现代宪政理念的深入人心，公民权利与自由意识的不断增强，宪法司法化成为了大势所趋。现代宪政理论将宪政的基本原则概括为人民主权、基本人权、分权与指衡、法治四大原则。而其中人民主权与基本人权赖以生成的基因是个人权利诉求，⑦也就是说个人权利的保障和救济是现代宪政观念的核心价值之一。而宪法所规定的是公民的基本权利，也就要求宪法必须给公民个人权利的实现提供保障和救济，这样一种现代的宪政理念必将要求宪法司法化的实现。
 

　　（三）制度方面

　　要实现宪法司法化必然需要以现代司法制度作为依托，需要法院具有独立地位和极高的权威，我国法院距此还有一段距离，但我国日益深入的司法改革为宪法司法化的实现创造了非常好的契机。随着经济和社会的发展，人们的民主观念越发加强，对司法改革的关注程度也在不断的加强，这就为司法独立增加了无形的压力，促使它向越来越好的方向发展和进步，那么宪法司法化所需的良好的司法机制的建立也指日可待。

　　六、对于我国宪法司法化的几点建议

　　（一）有限下放宪法解释权

　　宪法解释一般分为广义和狭义两种。广义的宪法解释主体除有权机关的解释外，还包括政府、社会团体、学者等对宪法的解释；狭义的宪法解释专指有权机关依法对宪法规范内涵所做的说明。在我国，对于宪法解释采用的是立法机关解释，即全国人民代表大会常务委员会行使宪法解释权。但这种体制存在一些不足，例如，启动宪法解释的机制不完善；宪法解释权基本上处于虚置状态，没有经常性的、有效的制度、宪法解释的程序不完备等。⑧法院作为案件的裁判者，法律的执行者，若在一定程度上享有对宪法的解释权，那么宪法在社会生活中的运用将更加地明确化、具体化，笔者所指的有权对宪法进行解释的法院仅限于最高人民法院，且在宪法解释的过程中必须遵循几个原则，即穷尽其他救济原则，将宪法作为保障公民权利与自由的最后一道屏障；可诉性原则，应当严格限制宪法诉讼的受案范围；政治问题不审查原则。这样便有利于宪法司法化工作的顺利开展，也有利于宪法更好地得到贯彻实施。

　　（二）完善宪法司法程序，设立宪法法庭

　　就目前来看，我国并没有制定专门的宪法司法程序，成立专门的宪法司法机构，宪法案件的受理和审理面临着重重困境。随着经济社会的发展与进步，公民权利意识的增强，公民的宪法性权利迫切地需要被保障，基于我国基本国情及宪法案件的重大性和复杂性，现阶段比较可行的方法便是在最高法院里设置宪法法庭专门审理宪法案件，通过全国人民代表大会完善宪法诉讼的一般程序，包括受理、审前、审理和裁决程序，逐步完善我国的宪法救济制度。

　　（三）树立宪法至上的观念

　　相关的政治和历史原因导致公民的宪法意识相对薄弱，大多数人缺乏对于宪法是公民权利与自由最后保障的意识，宪法的人民主权、人权保障、法治原则并没有反映在公民的主流意识之中。这一方面导致启动宪法诉讼的需求不足，另一方面也导致法院等公权力机构有意无意地忽视宪法，把宪法当作政治宣言，法院适用宪法裁判的信心不足。

　　随着经济社会的发展，公民权利意识的不断提高，宪法司法化已经成为大势所趋，建立具有中国特色的宪法司法化，一方面有利于完善我国法律体系，另一方面有利于中国宪政的早日实现，更有利于我国公民权利与自由得到充分的保障。

　　[注释]

　　①黄松有：《宪法司法化及其意义》[J].载《人民法院报》，2001年8月13日。

　　②强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》[J]，载《中国社会科学》，2003年第2期。

　　③王晓燕：《试论宪法司法化》[J].载《徐州教育学院学报》，2005年12月，第20卷第4期。

　　④苗连营.仪喜峰：《关于“孙志刚案”的宪法学思考》，载《中国青年报》，2003年6月6日。

　　⑤张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》[J].《中外法学》，2003年第5期，第560-580页。

　　⑥张晓琴：《依法治国与宪法司法化》[J].载《西北第二民族学院学报》，2003年第3期。

　　⑦钱福臣：《宪政基因概论——英美宪政生成路径的启示》[J].载《法学研究》，2002年05期。

　　⑧韩大元，林来梵，郑贤君：《宪法学专题研究》[M].中国人民大学出版社，2004年10月第1版。

　　[参考文献]

　　[1]沈宗灵.比较宪法——对八国宪法的比较研究[M].北京大学出版社，2001-1，（1）.

　　[2][美]劳伦斯·却伯.看不见的宪法[M].田雷译，法律出版社，2011-9，（1）.

　　[3]中国人民大学宪政与行政法治研究中心编.宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集[C].中国人民大学出版社，2005-3，（1）.

　　[4]韩大元，莫纪宏.外国宪法判例[M].中国人民大学出版社，2005-6，（1）.

　　[5]周叶中.宪政中国研究（下）[M].武汉大学出版社，2006-1，（1）.

　　[6]韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究[M].中国人民大学出版社，2004-10，（1）.