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全面深化改革中的民法典编纂(上)   (4)

时间:2016-02-02 13:53 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:王利明 点击次数:

  管理具有单方性,是从政府的角度去对社会进行管理; 而治理则具有多面性的特征,是吸纳多元主体共同参与到社会事务的治理之中。而在治理的模式下,政府依法行使公权力时,需要与被管理者进行必要的协商和沟通,政府在从事管理行为中,需要建立一整套有效的社会治理体系?瑏瑥,包括形成信息机制、决策机制、评价机制、监督机制等各种机制的有机整体。从管理到治理的转化,这是重大的改变,也为民法方法的运用奠定了坚实的基础: 一是要求进一步发挥合同在社会治理中的作用。合同是市场自我调节的核心机制,市场机制的核心是合同逻辑的适用。治理模式要求减少行政权力对社会生活单向度和强制性的干预,而更多地采取协商和对话式的沟通模式,将各个利益攸关方的合理利益在最大限度内纳入决策的考量范围,并最终实现所谓的“合同式治理( governance through contract) ”?瑏瑦。二是需要通过民法典确保社会自治、依法自治。例如,在我国,城市要发挥自治功能,可以通过管理规约规范小区的生活。我国现有五亿多人居住在各种社区之中,时常因为物业费、管理费等事项发生各种摩擦和纠纷,如果都要政府进行管理,则是不可行的,其只能通过私法自治由当事人进行协商、订立管理规约,实行社区自治,才能有效化解纠纷,实现和谐。三是依法确认各类社会组织的主体地位,保护其财产权益,从而充分发挥社会组织自我管理、自我服务、自我约束的功能,使社会自治和国家管理保持良性互动。

  第四,改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。

  全面深化改革涉及到政治、经济、文化、社会、生态等方方面面,改革力度之大、范围之广、层次之深,前所未有。这就必然要求民法典编纂应当立足中国国情,体现中国特色,反映全面深化改革的要求及其带来的社会变化。为此,我们的民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点、反映信息社会和大数据时代的特点、反映高科技时代和知识经济时代的特点、反映资源环境逐渐恶化的时代挑战、反映风险社会的特点。

  例如,在网络环境中,侵权损害具有易发性的特点,网络无边界性以及受众的无限性,使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此,应当更多地适用停止侵害等责任方式,并应当对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。再如,由于数字化以及数据库的发展,使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易,信息的市场价值也愈发受到重视,对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。

  三、必须处理好改革与民法典编纂的关系

  我国台湾地区学者苏永钦指出,民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后,其边际效用已经不大,特别是因为法律之间的漏洞、矛盾,社会付出的成本反而会增加,因此,在此时期颁布民法典,可能更能加速体制的转型,促进社会的发展。?瑏瑧在全面深化改革的历史背景下,民法典的编纂必须处理好以下几种关系:

  ( 一) 稳定性与开放性的关系

  法典求稳,改革求变。改革以推动发展为首要目标,改革必然要求变化,而法典则要求保持相对稳定性,因此,在全面深化改革的历史背景下,民法典编纂应当处理好稳定性与开放性之间的关系。这要求我们首先应当妥当平衡抽象性和具体性之间的关系。

  民法典应当保持一定的抽象性,给未来的发展预留空间,以更好地适应未来社会的发展与变化。若一部法典事无巨细地作具体列举式的规定,法律漏洞和法律过时就是不可避免的。例如,《普鲁士一般邦法典》对各个事项规定得较为具体?瑏瑨,但随着社会的变迁,其规范漏洞也越来越多,无法适应社会发展。民法典规定的抽象性有助于保持法典的稳定性,适度的抽象能够保持该法典适应社会新发展的需要; 同时,立法者应当秉持一种谦抑的态度,尽可能在法典中预留未来发展的空间。由于我国社会正处于转型期,各种新情况、新问题不断出现,法典无法事无巨细地规定一切,这必然会在社会的演进中频繁更改,由此损害其稳定性,从而削弱其生命力,特别是当社会处于变动不居的转型期时,过于具体更易使法典滞后于社会。?瑏瑩民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系,将具体列举的方式与设置必要一般条款的方式结合起来,通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权,既有助于实现个案正义,也可使民法典适应社会的变迁; 同时,需要法官综合运用法律解释、类推等法律技术解释和适用法律; 此外,民法总则的设置也为法律解释、适用法律规则填补法律漏洞创造了条件。对于那些尚无成熟规律和经验可循的问题,立法不能脱离改革进程的实际情况,对于前景不明晰的改革事项,应当保持谦抑态度,不能强行作出刚性规定或作出过多限定,从而为将来的改革预留空间。在此方面,《物权法》提供了成功的经验。比如在宅基地使用权的规范中,由于宅基地流转改革未定,该法在这方面规定的条文也就比较抽象,且援引了其他法律,这就能为未来的改革预留空间。

  民法典的编纂也应当具有一定的前瞻性,从而能够发挥民法典引领改革的作用,为改革过程中可能出现的问题提供解决方案,为将来可能施行的改革提供法律依据,以确保将来的改革能够于法有据。若立法没有前瞻性,滞后于改革,则改革必须于法有据也就成为空谈。为此,民法典编纂必须立足于实际,不能过于超前,也不能盲目立法,应当准确把握好立法前瞻性的度。对于一些目前难以规范的问题,如小产权房的问题,立法者应当保持沉默。而对于目前已经成熟的经验,则应当在法律上予以确定。民法典中富有前瞻性的规定,可以发挥制度创造功能,促进制度的完善,这也是民法典重要的创造性和预见性功能。

  ( 二) 自治与管制之间的关系

  民法典的编纂应当推动改革,为改革提供指引。为此,民法典必须确定自治的基本规则,从而发挥自主创造性; 但单纯的自治可能会带来秩序的混乱,且由于市场失灵现象的存在,国家不能够完全僵硬地秉守“最小国家”的观念,而要审慎地进行必要的管制。在全面深化改革的历史背景下,民法典在处理自治和管制的关系时应当坚持的基本前提是,在无充分且正当的管制理由时,必须维护自治,由此限制权力对自治的过分干涉。简政放权是深化改革的关键,虽然简政放权是公法上的任务,但民法也应当通过制度设计,配合这一目标的实现。例如,负面清单必须与权力清单相结合。负面清单针对的是政府对社会事务的管制,采取的是“法无禁止即自由”的原则; 权力清单针对的是政府自己的权力行使,采取的是“法无授权即禁止”的原则。权力清单的制定必须充分考虑市场主体所应当享有的私权和私法自治。


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