期刊鉴别 论文检测 免费论文 特惠期刊 学术答疑 发表流程

重大行政决策概念证伪及其补正(3)

时间:2015-10-22 11:36 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:熊樟林 点击次数:


  支持者们曾经这样说道:"行政决策难以为行政行为型式化,行政决策和行政法的不同分析纬度使得行政决策和行政行为很难统一起来。问题的根源在于这一方法论本身",瑣长期以来,我们所采用的是_种可被称为"行政行为形式论"的方法,瑒这_方法的目光仅仅只会聚焦在已经"型式化"的行政行为之上,面临公法上的新鲜事务,它会习惯性地将它们往既有的行政行为框架中套用。一旦无法合拍,便会遭到唾弃。正因如此,在这一方法论主导之下'行政决策法治化的一个很重要的任务是将行政决策型式化为某种行政行为,再根据其行政行为型式化的情况加以行政法的调整",瑥但得到的结果,恰恰是最坏的,因为正如上文所述,在现有的行政行为体系中,重大行政决策几乎找不到自己的一席之地。
  不过,换用"行政过程论"的方法,却恰恰可以得到相反的答案="行政过程论乃'事实之思考方式'或'存在之思考方式'不像行政行为论(行政处分论)及行政手续法般建构行政法特定之理论领域,而是对行政法上之各种现象,探讨如何理解之事实思考方式"。?行政过程论的观察视角是动态的,它注重作出行政行为的整个过程,主张"行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,而且应注重统一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察"。?
  据此,支持者非常敏锐地判断说'將行政决策定位为行政过程中的一般性制度,可以解决以往对行政决策微观行为性质单一性判断所必然具有的不周延性进而难以在各个行政领域共同适用的问题","行政过程论为行政决策的行政法分析提供了_个新的方法,这_方法更加符合行政决策的实际"。的确,这看起来似乎可以推翻我们在前文中所做的_切辩护。方法论的错误往往是彻底的,也是无法挽救的。但是,事实果真如此吗?行政过程论真的可以用来证明重大行政决策的独立性吗?笔者认为这并不尽然,原因有二:
  (1)在日本,行政过程论只是行政法理论大厦中的_名新生儿,它尽管在方法论的解构上有所建树,但其自身的体系建设还尚未展开,建构性的任务也十分繁重"现阶段的行政过程论只不过是一个行政法学的'新观点'或者说是行政法学考察的'新视角',还远没有达到'新理论'的高度"。*并且,目前它还饱受多方质疑。譬如,行政过程论的先驱者藤田靖宇曾十分坦诚地说,行政过程论与传统方法论之间的差异只是表象的"依法行政与行政过程之区别,并无本质的差异,只有对行政活动制衡方式与重点不同而已"。瑡同时,更为尖锐的批评者指出,行政过程论只是提供了一个用以观察行政运行的事实角度,它只是一种事实描述"达成行政目的过程(行政过程)整体,只不过是事实现象而已,作为行政法解释论,必须究明行政之一般之法(法理、法论理之体系)是否存在",但实际上,行政过程论的"法理构成之走向,仍不明确"。
  同时,从操作层面上来说,行政过程论在日本被推向实践的程度,也十分有限"从现在的行政实践来看,虽然也存在着运用行政过程论的行政实践以及司法判例,但毕竟是少数。从实用性来看,行政过程论还存在着难以运用的问题,例如,如何对复杂的行政过程进行完全、动态的考察、如何审查行政过程整体的合法性等问题"。瑣这是因为,"行政过程论者主张应考虑'整体行政过程',但在现实之行政过程中,至如何程度?以何为基准?等问题,均语焉不详,从现实法解释方法论角度,几乎不具有任何意义,甚至可能带来理论上的混乱"。瑤如此,我们又凭什么可以以其指导重大行政决策问题昵?
  (2)更为重要的是,在我国'对于行政过程论的基本内涵都还没有达成共识,基本上是根据各学者自己的理解,将自认为是行政过程论的观点运用于各自的研究领域"。瑓但是,事实上,日本学者提出行政过程论的目的,可能和我们所理解的并不相同。
  根据有限的资料显示,从公法行为层面上来说,行政过程论最为主要的目的是要打破传统行政法学只以"行政处分"为中心的做法,主张扩张视野,关注行政的全过程,将那些尽管不属于"行政处分"范畴之类的行为,纳入行政法的考察之中,或者说"将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野"。?在日本,这主要是为了给行政指导、行政契约、以及其他一些行政法上的事实行为的法制化问题,开疆辟土。因此,日本学者提出行政过程论的终极目的,并不是为了创生新的行为概念,而毋宁是要将那些之前_直游离在传统行政法行政行为体系之外的其他行为(如行政指导、事实行为等),也纳入行政法的调整之中,从而实现权力运行的法治化,尤其是程序的法治化。
  因此,按照这个逻辑,在我国,重大行政决策倘若能够满足以下两项条件,我们自当也需要运用"行政过程论"为重大行政决策加以辩护,并努力为其设定法定程序。这两个和行政过程论逻辑前提基本一致的条件是:①在客观事实上,重大行政决策在我国现有行政法体系中确实没有得到规范;②在具体原因上,重大行政决策规范未加规范的现实问题,并不可以归咎于立法不作为,而是说,按照现有行政法学的方法("行政行为形式论",我们根本无法对其规范。
  不过,从我们的分析来看,这两个条件与重大行政决策都不该当:
  一方面,各地方性行政程序规定在例举条款中所说的重大行政决策,并不是全部没有得到规范,甚至于从总体上来说,大部分都已经在相应的法律、法规予以成文。譬如,《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》所说的"提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件"的行为,瑨已经由国务院颁布实施《行政规章制定程序条例》加以调整、〈西安市行政程序规定》所说的"重要的区域规划和专项规划"的行为,瑓已经由《城乡规划法》加以调整等等。而即使例举条款中暂时没有得到规范的部分行为,立法工作也已经在紧锣密鼓地进行。譬如《南京市重大行政决策程序规定》所说的"制定和调整行政事业性收费和政府管理的重要商品、服务价格"瑔《行政收费法》早在2006年就已经被列入立法规划之中等等。
  同时,另一方面,即使某些重大行政决策行为没有被现行法纳入调整,这笔帐也并不能被记在我国现行行政法学方法("行政行为形式论"头上。日本行政过程论所揭示的传统"行政行为形式论"的根本缺陷在于,行政指导、行政合同、以及_些事实行为,采用"行政行为形式论"无论如何解释,都不能被算作是"行政行为",或者是"行政处分",但恰恰立法上只规范"行政行为"或"行政处分",因此才要创生新的理论,从而将行政指导等行为也纳入立法范围。
  但是,有所不同的是,重大行政决策没有被立法,和"行政行为形式论"之间毫无关系,任何行政行为都有决策环节,而决策环节也只有被放在一个行政行为之中加以观察,才具有需要被法治化的实际意义,否则,仅仅只是一个内部的决策,和行政相对人毫无关联,我们为什么要对其进行规范昵?所以说,行政决策只是某一个行政行为的中间环节,如果这个行政行为本身已经被法治化,行政决策这个中间环节,自然也可以被法治化。而行政行为是否可以被法治化,运用"行政行为形式论"加以解释和判断,并没有任何问题。立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范,和方法论没有任何关系,它或者只是立法政策上的一种考量,或者只是一种立法不作为,而这两个原因,即使运
  用行政过程论的方法,也几乎是无法化解的。
  因此,籍由行政过程论的理论桥梁,并不能解决重大行政决策的概念问题。并且,十分有意思的是,即使在日本,重大行政决策能否借助行政过程论而成为行政法上_个独立行为概念,也不无疑问。一方面,从行政过程论集大成者盐野宏教授的作品中,我们无法读到任何有关行政决策的表述;同时另一方面,在与行政决策十分类似的行政调查问题上,盐野宏教授的处理也表现的十分谨慎,他在自己2008年最新修订的《行政法总论》中如此说道:"在这里,不是论述行政调查的_般制度,而是论述直接先行于具体处分的行政调查',"从包括行政调查制度的精细和粗糙在内的多样性来看,作为一般性制度,其内容尚显贫乏,这是可以承认的"。
  五、可行的替代性补正方案
  因此,我们必须承认,重大行政决策概念本身的缺陷是无法回避的。此时,非但"提出_个问题比解决_个问题更为重要",?并且,在尊重问题的基础之上建构解决方案,才更加具有可行性,我们也只有十分坦诚地承认这一现实,才能为重大行政决策概念缺陷找到真正的解决方法。本文认为,这样的方法大致有如下两种:
  (_)作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策
  毋庸置疑,将行政权的控制重点聚焦于行政行为的决策环节,将决策行为提取出来,统一打包,从而谋求为其设定整齐划一的程序义务,这种动机本身是没有任何问题的,和詹姆斯o兰迪斯(JamesLandis)上个世纪在哈佛大学的激情演讲中一样雄心壮志,命中了行政法的核心命题一"行政程序"。
  但是,如上所述,在行政法学上,即使给行政决策添加"重大"二字的限定词,意图压缩行政决策程序法治化的范围,我们可能仍然无法解决来自概念内涵、概念外延、概念应用三个方面的问题。事实上"真实性是认识的目标,而不是行动的目标"瑤行政程序法的建设不需要像园林设计一样,刻意地对称,刻意地统一,刻意地编排,我们真正需要的是设定一些真实的、能够被真正遵守的程序义务。在重大行政决策问题上,较为可行的做法,应该是将其分散在不同的行政行为中,根据不同行政行为的特点,逐一规范,这既可以避免前述立法技术上的主观局限性,同时,也似乎不会对我国既有的行政法体系和行政法学传统造成冲击。很明显,相较而言,这是_种简单、廉价的立法路数。
  当然,倘若说这样的方法过于绝对,对重大行政决策现行制度的评价过于尖锐,我们也可以将其调和成另外一种思路,即:尊重我国行政法学的学理体系与行政法的法律体系,将重大行政决策的法治化问题,置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,逐渐改变试图对重大行政决策做整齐划_的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐_规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章。
  这尽管看起来似乎是一个十分鲁莽的理论建议,但实际上并非如此,这是因为,从行政程序法典化的历史经验来看,意图为不同行政行为设定统一的行政程序观,并不现实。尽管在我国,来自英美的公法观念近些年有追赶的趋势,但谁都无法否认,我国行政法学理论与行政法体系基本都是按照德日行政法进行制度布置的,而自奥托o迈耶开始,行政行为理论就一直是德日行政法的理论核心,区分对待诸如行政立法、行政规划、行政收费等行为,是我国行政法不可绕开的理论基底,而我们之所以需要对它们加以区分,不是其他什么因素,而是因为它们在本质上是存有差异的,这种差异从根本上来说来自实体层面,但最终还是会影响到程序上。
  因此,各类行政行为的程序要求本身就存有不同,包括决策环节在内。这种区别是天然存在的,它们不可能经由_部行政程序规定就能够得到统_。从某种程度上来说,意图为多个不同种类的重大行政决策行为,设定统一的行政程序规范,恰恰就希望将它们编排在一种行政程序之中。很显然,这从根本上来说是难以实现的。而且,从对比较法的观察来看,也没有_个国家的行政程序法,能够完全做到这_点,而毋宁是要区分不同的行政行为,逐个设计不同的程序规范。譬如,在1997年《联邦德国行政程序法》中,有"第三章、行政行为"和"第四章、公法合同"的分类,瑥而众所周知,德国行政法主流理论认为行政合同不是行政行为,在汉斯oJo沃尔夫(HansJ.Wolff)、奥托o巴霍夫(Otto.Bachof)、罗尔夫o施托贝尔(RolfStober)等人眼中,它只是"其他行政法律活动",与行政行为有别。瑦又如,在1993年的《日本行政程序法》中,该法有''第二章、对申请的处分'、"第三章、不利益处分'、"第四章、行政指导"的分类。?类似的做法,我们还可以在1976年《美国联邦行政程序法》(AdministrativeProcedureAct,APA)、1996年《葡萄牙行政程序法典》中得到印证等等。可见,统一程序观并不现实,至少在已有的立法经验上,这种做法没有办法得到验证。

  •   论文部落提供核心期刊、国家级期刊、省级期刊、SCI期刊和EI期刊等咨询服务。
  •   论文部落拥有一支经验丰富、高端专业的编辑团队,可帮助您指导各领域学术文章,您只需提出详细的论文写作要求和相关资料。
  •  
  •   论文投稿客服QQ: 论文投稿2863358778 论文投稿2316118108
  •  
  •   论文投稿电话:15380085870
  •  
  •   论文投稿邮箱:lunwenbuluo@126.com

联系方式

  • 论文投稿客服QQ: 论文投稿2863358778
  • 论文投稿客服QQ: 论文投稿2316118108
  • 论文投稿电话:15380085870
  • 论文投稿邮箱:lunwenbuluo@126.com

热门排行

 
QQ在线咨询
咨询热线:
15380085870
微信号咨询:
lunwenbuluoli