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　　二、《环境保护法》修订未能打破环境污染责任保险的僵局
　　截止2014年《环境保护法》修订通过前，就环境污染责任保险立法而言，我国全国性立法和地方立法虽都有所涉及，但现有立法总体上呈现出数量较少、条款分散、倡导性条款居多、专门性立法稀缺、环境污染责任保险市场运行规则不完整的特点。虽然环境污染责任保险的中央立法已涉及海洋船舶油污、危险化学品内河航运污染、海洋石油勘探开发、海洋油气矿产资源勘探开发、太湖流域污染防治5个具体领域，但从法律渊源类型的多样性、规范内容的相对具体化、程序规则的相对可操作性等角度进行综合比较，只有海洋船舶油污领域的立法尚能基本满足环境污染责任保险实践的最低需求，该领域的现有立法包括：海洋环境保护法》第66条有关建立船舶油污保险的倡导条款，《防治船舶污染海洋环境管理条例》有关行为人取得船舶油污损害民事责任保险或者取得财务担保的行为规范专条（第53、54条）和法律责任专条（第73条），以及交通运输部的《船舶油污损害民事责任保险实施办法》。没有法律责任的法定义务形同虚设，除前述海洋船舶油污领域外，仅有《危险化学品安全管理条例》设计了法律责任条款，瑠而其他三个领域的立法技术仅停留于宣示性立法的初级水平。
　　就相关地方立法而言，自2008年《沈阳市危险废物污染环境防治条例》规定鼓励环境污染责任保险的条款以来，瑏全国范围内的地方立法数量上已超过了20件。立法形式包括地方法规和地方政府规章，但绝大多数条款仅为鼓励性、原则性、不具操作性的规定。2012年以来，个别地方已经尝试超越全国性立法，探索环境污染责任强制保险的地方立法。2012年9月27日湖南省人大常委会制定的《湖南省湘江保护条例》，该条例第44条第2款规定：湘江流域涉重金属等环境污染高风险企业应当按照国家有关规定购买环境污染责任保险。"但该条规定仅属于一种"预备"立法，一旦将来国家制定相关强行立法，则可以转引适用，若没有全国性的强制投保立法，则只是一个"睡美人"条款。2013年11月29日陕西省人大常委会制定的《陕西省大气污染防治条例》，该条例第21条第2款明文规定：省环境保护行政主管部门根据区域环境敏感度和企业环境风险度，定期制定和发布强制投保环境污染责任保险行业和企业目录。"该法已于2014年1月1日起实施，但没有健全的法律体系支撑的该条款之实际执行效果令人怀疑。
　　笔者曾主张修改《环境保护法》时应明文规定国家建立环境污染责任保险制度，并明确列举需要强制投保的情形及其违法责任。然而，《环境保护法》修改的前三次审议稿均未涉及环境污染责任保险制度。虽然环境保护部曾于2012年10月29日首次以不同寻常的方式在其官网上公开其致全国人大常委会法制工作委员会的《关于报送对<环境保护法修正案（草案）>意见和建议的函》，以表达对全国人大环境与资源保护委员会于2012年8月提请全国人大常委会审议的《环境保护法》修正案草案（一审稿）的"悲观"，也曾建议增加规定"环境保险"但直到2014年4月，起草部门才将环境污染责任保险条款首次写入《环境保护法》修订草案二次审议稿（即四审稿），最终修订通过的《环境保护法》新增的第52条首次在我国环境基本法中明文规定："国家鼓励投保环境污染责任保险"。
　　不过，目前《环境保护法》有关环境污染责任保险的规定仅限于原则性的鼓励条款，对此立法起草者的主要担忧是"在我国全面建立环境污染责任保险制度需慎重"，"在建立健全我国环境污染责任保险制度的问题上，除目前已有的法律、行政法规规定的环境污染强制责任保险之外，还是应该鼓励企业自愿购买环境责任保险，这样比较稳妥"，"如果不分青红皂白，要求所有重点排污企业一律投保环境污染强制责任保险，可能会使社会认为政府在帮助保险公司强迫推销产品，对于市场经济和政府形象都是极大的破坏，也有可能造成投保企业怠于认真履行环保义务等道德风险"。
　　分析立法者在修改《环境保护法》过程中对环境污染责任强制保险制度的上述担忧，首先，可以推知，立法者也承认强制保险是我国健全的环境污染责任保险制度的必要组成部分。其次，须认同立法者不能"不分青红皂白"地"要求所有重点排污企业一律投保环境污染强制责任保险"的观点，因此，应吸收借鉴国际经验，并以科学规律为基础，宜将强制投保的范围限于生产、储存、运输、销售、使用、处置具有（生态）环境高危害风险的物质或者使用具有（生态）环境高危害风险的工艺、设备、设施之企事业单位，且可以要求其购买环境污染责任保险或提供其他财务保证。德国1990年制定的《环境责任法》瑥就以附件2罗列了具有环境危险性的设备附录，该法第19条要求被列入该法附件2中的设备的所有人就环境侵权损害赔偿责任采取保证金预备保障措施，包括投保环境责任保险。瑏而事实上，（生态）环境高风险目录制度在我国已有多年实践经验，如《水污染防治法》第41条规定的"严重污染水环境的工艺名录"和"严重污染水环境的设备名录"《大气污染防治法》第19条规定的"严重污染大气环境的工艺名录"和"严重污染大气环境的设备名录"；《固体废物污染环境防治法》第28条规定的"严重污染环境的工业固体废物的落后生产工艺、落后设备的名录"和第51条规定的"国家危险废物名录"。而对于从事非（生态）环境固有危险行为，只需立法鼓励投保即可。再次，完备的环境污染责任保险制度须以保险人免赔额、赔偿限额、免责抗辩事由瑏等机制来被保险人的防范道德风险。瑨那种简单认为一旦投保环境污染责任保险就"可能造成投保企业怠于认真履行环保义务等道德风险"的担忧是过度的，是把目前因缺乏成体系的环境污染责任保险法律制度调整下的试点窘境误当作为健全的法律规则调整下的环境污染责任保险制度运行环境和效果。而事实上，正因为缺少立法的顶层设计，才导致时至今日环境污染责任保险市场经济法制仍未健全。若因过度假想的担忧而使得立法仅停留在原则性的鼓励条款"怪圈"，那才必然导致立法者所担心的环境污染责任保险的道德风险无法有效防控的尴尬结局。最后，本应系统、有效规范环境污染责任保险行为的法律制度因设计不细化、不科学、不具操作性才会导致"市场经济和政府形象"的"极大的破坏"。在作为我国环境保护领域基础性、综合性立法的《环境保护法》仅就环境污染责任保险作出鼓励性规定的大背景下，若拟议中的《大气污染防治法》修订、《土壤污染防治法》起草等无法就环境污染责任强制保险的适用情形和义务人的违法责任作出制度安排，若无法尽快就被保险人的道德风险控制、承保风险评估和监管、定损理赔等特殊性规则进行专门立法，则可以预见，也许十年后我们仍驻足于《环境保护法》原则性倡导条款"房顶下"的海洋船舶油污等5个特定领域所构成的"1+5"的立法结构，甚至还可能"萎缩"或者被"束之高阁"。而2007年试点起意的"利用保险工具来参与环境污染事故处理"、"分散企业经营风险，促使其快速恢复正常生产"、"发挥保险机制的社会管理功能，利用费率杠杆机制促使企业加强环境风险管理，提升环境管理水平"、"使受害人及时获得经济补偿"、"稳定社会经济秩序，减轻政府负担，促进政府职能转变"的美好梦想将大打折扣。