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　　【摘要】代孕作为人工辅助生殖技术的一项手段，其一经产生便对世界各国的伦理、道德以及法律秩序产生强烈冲击。作为代孕的外在表现形式，代孕合同亦不能幸免。我国现有立法鉴于其在社会道德伦理等层面存在的争议，亦对其持绝对禁止态度。无论是从法理基础，还是从其权利依据，抑或是社会道理伦理规范方面，代孕合同均有应予以合法化的理由。文章拟从法理基础探讨在我国代孕合同应合法化。

　　【关键词】代孕合同；合法化

　　代孕是指因委托方不能正常生育，通过人工生殖手段将精子植入他人体内，或者将已成功受精卵或胚胎植入他人体内，由他人代为怀孕、生产的行为。其中，委托他人代孕之人称为委托方：受他人委托代为怀孕、生产之人称为代孕母亲或简称代孕母。我国现有立法对代孕技术与代孕合同持绝对禁止态度，而目前的社会现实情况对代孕又有越来越广泛及迫切的需求。本文拟从法理基础探讨代孕合同应合法化。

　　一、代孕合同合法化不违反公序良俗原则的内在要求

　　公序良俗原则是我国民事法律领域中的重要法律原则。公序良俗原则作为一项法律原则，其实质是民事领域中的“法不禁止即可为”与“权利不得滥用”的辩证统一。自该原则诞生以来，其内容并非一成不变，而是随着社会的发展、科技的进步、人们观念的逐步开放而逐步发生变化。如由最初的排斥器官捐赠到目前的逐步接受便是一个最好的例证。器官捐赠诞生伊始，传统观点认为中国是一个伦理大国，已故之人应“入土为安”，认为器官捐赠有违中国的传统社会道德，有违公序良俗原则。然而，随着社会的发展，科技的进步，人们观念的逐渐开放，越来越多的人意识到将已逝亲人或将自己死后器官捐赠出来不仅可以帮到有需要的人及家庭，以使其获得重生，而且还可当作是已逝亲人、自己的生命在他人身体上的延续。故而器官捐赠逐步获得人们的接受并在媒体的宣传之下逐渐蓬勃发展起来，且我国立法亦仅禁止器官买卖而大力倡导器官捐赠。

　　代孕行为与自己身后器官捐赠行为实有异曲同工之妙。二者均是为了他人的利益所进行的对自身身体权的处分。故而，在认为器官捐赠行为并不违反公序良俗原则且大力倡导的今天，代孕行为理应享有相同待遇。代孕行为与器官捐赠行为一样，并不危及他人及社会公共利益，只要国家管理得当，其对社会公共秩序亦不会造成较大冲击。故而，其并不违反公序良俗原则，相反，随着人们观念的逐步开放，社会对代孕需求的日益增加，代孕行为及代孕合同必然如器官捐赠行为一样将为社会所大力倡导。故而，代孕合同的合法化完全符合公序良俗原则的内在要求。

　　二、代孕合同合法化符合正义原则

　　代孕合同及代孕行为的产生，有其现实需求——社会发展过程中越来越突出的不孕不育、高龄妇女不宜生育以及失独家庭等对亲子关系的需求致使代孕合同及代孕行为应运而生。据世界卫生组织2010年所进行的评估，目前，每七对夫妻中就存在一对夫妻患有生育障碍。而2012年我国的一项生育调查结果显示，国内不孕症患者已占已婚夫妇人数中的10%，比1984年调查显示的4.8%增加了一倍多，且发病率呈逐步上升趋势。虽然单就绝对数量而言，不孕不育患者的总人数仅占我国人口的很小一部分。然而根据罗尔斯的正义原则理论，一项正义的制度应当公平地对待命运中的偶然因素，对于那些由于自然或偶发因素致使其处于劣势地位者，应协助其获得最大程度的改善。代孕即是符合正义原则的一项制度。

　　患有不孕不育症的夫妻其本身即是由先天或后天的偶然因素所致，并非自身过错所致，而失独家庭亦是由偶然因素所致，故而一项公平的制度应尽最大努力去协助其改善自己的生活或处境，而非因其绝对数量少即可不予考虑或让其作出牺牲。那些认为不孕不育、高龄妇女不宜生育以及失独家庭毕竟只占绝对数量的少数而可不予保护的观点本身就违反正义原则，不可取。需要代孕的人群虽然只占我国人口数量的一小部分，但其生育权亦有保护的必要，我们不能因担心管理不善可能导致社会秩序混乱而对代孕合同及代孕行为予以禁止，这将违反传统理论中的正义原则，将会造成不正义、不公平的结果出现。

　　三、代孕合同合法化拥有权利依据

　　代孕合同合法化的权利依据在于生育权的合法性与代孕母亲身体权的合法性。而在经历了漫长的斗争与发展后，生育权与身体权已发展成为世界各国和地区法律普遍认可的法定权利，我国亦不例外。

　　（一）生育权的合法性推动着代孕合同的合法化

　　生育权作为一项权利，始于发生在19世纪的女权运动。既然生育权逐渐被视为一种与生俱来、作为人应享有的权利，那么作为人工辅助生殖手段之一的代孕以及作为生育权行使手段之一的代孕合同，其虽然涉及委托方与代孕母亲两方主体，但其实施亦符合人类行使自身生育权的内在要求。如不孕不育夫妻通过治疗后仍无法经由自己怀孕生出属于自己的孩子，在这种情况下，不孕不育夫妻通过自己行使生育权的行为受阻，但其并不因此而丧失生育权，其仍然依法享有生育权。故在此种情况下，其通过与代孕母亲订立代孕合同，由代孕母亲依约代孕生下属于委托方夫妻的孩子不仅不违反生育权的权利内容，而且还更好地体现了生育权的内涵。由此可见，代孕技术的实施与代孕合同的订立实际上是委托方生育权行使方式的特殊化以及代孕母亲对其生育权予以自由决定的体现，其均未超出生育权应有的界限，且与已经被合法化的人工授精与试管婴儿有异曲同工之妙，故而亦应得到法律的支持与保护。

　　（二）代孕母亲身体权的合法性支持代孕合同的合法化

　　代孕行为的实施有赖于代孕母亲对其身体享有充分的支配权，故作为代孕行为的外在体现形式，即代孕合同的合法化不仅有赖于委托方及代孕母亲生育权的合法性，还有赖于代孕母亲身体权的合法性。关于身体权的性质，学术界基本上持一致观点，即认为身体权与上述生育权一样，同属于人格权的一种，亦为一种与生俱来的、人作为而应享有的权利。当今社会，随着医学技术的不断进步和人们社会观念的不断发展，权利人合理支配与处分自己身体上的器官及其他组织、如血液、细胞、精子等已逐步为社会大众所接受，且医学界和社会媒体还广泛呼吁和鼓励大家进行无偿献血、器官捐赠等自愿处分自身器官、组织的行为，法律亦对权利人自愿合理处分自身组织、器官的自由予以了保护。由此可见，权利人自由合理支配和处分其自身组织、器官的行为不仅未得到法律的制止与民众的排斥，反而得到了鼓励与保护。这实际上反映了人们对权利人自由合理支配和处分其身体权这一行为和现象有需求，权利人自由合理支配和处分其身体权对人类与社会均有积极意义，是一种高尚的表现，故能得到尊重、支持以及法律的保护。

　　四、代孕合同合法化已有道德伦理基础

　　纵观古今，社会道德伦理无一不体现了在一定时期内、一定的社会群体的集体价值取向，它的形成需要漫长的时间，但在形成后又从来不是一成不变的，而是随着社会的不断发展，人类文明的不断进步而不断发展变化。如以前不被人们接受的胚胎干细胞移植技术、克隆技术等，均在经过了漫长的发展与斗争后被人们所接受，成为造福人类的工具。而同样作为人工辅助生殖技术手段的代孕技术为何还在受人们所排斥，究其原因，乃在于人们尚认为其违背了传统的婚姻家庭模式，故潜意识里还不能接受其作为一种合法化的人工辅助生殖技术手段而存在。随着时代的发展、社会的进步，人们的观念越来越开放，传统的婚姻家庭模式存在某种程度上的瓦解，越来越多非婚生子女的出现即是最好的说明。故，以代孕技术与代孕合同违背了传统的婚姻家庭模式为由，排斥和禁止其实施与订立的道德伦理基础本身就不够牢固。且代孕作为一种人工辅助生殖技术，其存在大大缓解了不孕不育夫妻的痛苦，挽救了无数因不孕不育而濒临破碎的家庭，其存在对社会具有重大的积极意义。

　　综上所述，无论是基于“无伤害不禁止原则”的法理基础，还是基于代孕合同双方当事人的生育权及代孕母亲的身体权的权利依据，抑或是基于代孕合同社会道德伦理基础而言，代孕合同均有应予以合法化的理由与依据。且代孕合同合法化后所带来的积极影响远远大于消极影响，故在今后的立法中，我们有必要将其予以合法化。