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法律文化交往与文化主体意识(下)  (2)

时间:2016-03-11 11:49 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:米健 点击次数:


  一般来讲,移植往往发生在殖民地或殖民统治的情形下,例如美国法之对英国法、印度法之对英国法、香港法之对英国法、澳门法之对葡萄牙法等等,均是移植的例子。此外,就是以军事力量支持的某个霸权强制将其本国法律强制移植到别的国家的历史现象。例如,罗马帝国全盛时期就是依靠其军事力量将其法律带到了除了意大利以外的整个帝国的势力范围内;拿破仑也依靠其在军事上的节节胜利将其法典,尤其是民法典带到了其整个势力所及的范围强制实施。直到今天,罗马帝国和法兰西帝国这种向外移植法律的结果依然清晰可见,而且已经形成了不可改变的历史轨迹。正像勒内?达维德所说:“由于殖民化的作用,罗马日耳曼法系赢得了非常广阔的地盘,在这些土地上今天还实施着属于这个法系或同这个法系非常接近的法。”
  应该看到,法律移植究竟在多大程度上得以实现,究竟哪些国家真正实现了所谓的法律移植,这些都是值得研究的问题。其实,在法律移植问题上长久地存在争议的重要原因之一就在于“移植”这个概念本身的内涵和意义是十分含混模糊的,它并非一个严谨的法学概念。更为重要的是,恐怕很多人对于移植论主张者沃森最初对于移植的阐释并没有全面理解,而只是从文字表达的表面来予以演绎发挥,造成了一些混乱,以至于发生了可能并不必要的争议。
  按照沃森的阐释,主动“自愿地移植,即一个整体法律制度或者是一个法律制度中的一大部分移动到另一个国家,主要有三种情况:首先是,一个民族移动到不同的领土上,而在此领土上没有可以比较的文明,于是同时也带着其自身的法律。其次是,一个民族移动到另一个领土上,而在此领土上有着可以比较的文明,但其仍然同时带着其法律进入。第三是,一个民族自愿地接受了另一个民族和另外一些民族制度的一大部分。”从沃森描述的这三种情况看,我们大体可以把近现代世界法律发展史上发生的“移植”作些归纳。其实,他说的第一种情况可能最适用于说明美国法对英国法的关系,第二种情况则可包括大多数殖民国家法律与被殖民国家或地区法律之间的关系,第三种情况则可与前面所说的继受归为同类情况。
  其实,即使是沃森本人,虽然固执地用继受和移植这两个表达来抽象概括所有民族国家或地区法律交往的情况,但毕竟也承认了这当中有更具体的形式,甚至存在自愿和强制的区别。他说:“实际上,继受和移植是以所有的形式和规模发生的。人们可以认为有强制的继受、请求的继受、穿插、渗透、秘密继受、接种等等,区分这些不同类型的继受并将之系统化地予以分类是完全有可能的。”由此可见,即使是他本人,也对继受和移植之间区别不甚明晰,其实也根本没有区分。在此情况下,其立论自然会有逻辑上的问题。
  实际上,所谓法律移植其实不过是一种法律发现或创制的理性方式,是特定民族自身社会及其法律制度发展到一定程度的必然选择,是他们已经觉悟到了的客观规律。总之,某种法律文化对另一法律文化的主动接受,不是因为被接受的文化优越,而是由于自身社会已经有了孕育滋养这种文化及其相应制度的土壤。
  四、法律整合(integration)
  法律整合是不同国家和地区的法律在发生接触、交往和冲突的情况下,出于共同的利益、为了共同的目的、寻求共同的规则,并通过彼此间的接纳、调整而形成新的、局部的乃至整体的法律。整合的过程实际就是所有整合主体寻求或和发现彼此共同具有的,或者创制出大家可以共同享有的法律规则。简单说,是一个确认和扩大同一性的过程。
  整合在许多场合又被称作“一体化”,它在法律学领域的经常性出现,即法律整合是近二、三十年的事情。在此之前,人们早已经在多种场合下用它来描述不同地区和国家在文化、政治、军事和经济等各个方面的互动和互补关系。近些年来,随着欧洲和世界上其它许多地区经济一体化或整合的进程加快加深,人们越来越多地用它来描述和说明地区性的特定交往领域,其中如欧洲联盟、亚洲国家、中国两岸四地之间的文化、经济和法律等方面逐步一体化的历史现象。在经济学领域,对于“整合”有多种多样的界定和论述。但在法学领域,至今没有对于法律整合的主流性观点和界定。应该指出,经济学领域的整合思想虽然可以在一定程度上用来说明法律整合,但法律的整合却和经济整合有很大的不同,不可以简单地相互说明。瑑如果说经济上的整合可以在某种强势经济力量的主导下发生甚至强制发生,法律的整合则完全不行。法律的整合只能在参与整合的各个制度主体接受和自愿的情况下才能够进行,换句话说,在法律整合过程中,没有所谓强势的法律制度力量在起主导作用,所有的整合主体都是平等的。法律整合只能通过“共同法的发现”或“共同法接受”的方式完成。如果我们细致考察欧洲一体化进程及其所引发的法律整合,那么我们就会了解法律整合的自愿性、合意性和共同性。我们会清楚地看到,经济上的整合如果没有法律整合予以确定化和秩序化,那就没有起码的保障,而法律上的整合如果没有参与主体的平等和自愿,并在此前提下发现或接受共同的规则,那么法律整合就不可能实现,至少不可能和平地实现。现今的欧洲联盟如果没有一个可以支持她的法律体系,则所说的欧洲联盟就是一个空话。从最初的《罗马条约》和《欧洲经济共同体条约》到1986年的《欧洲单一市场法令》,再到《马斯特里赫特条约》以及在此基础条约和法令基础上渐渐形成的法律制度和法律体系,欧洲一体化的每一步其实都有欧洲法律一体化的伴随和保障。
  从形式上看,一个国家的人民要想维持其法律文化的同一性,就必须要对其法律准则有一最起码的整合。当然,这种整合在不同文化之间可能由于其整合的方式和程度而相应地不同。所以,整合或一体化的一个不可或缺的前提或条件是关联法律制度之间存在有可以整合或一体化的共同的基础和制度需要。
  法律整合不仅在欧洲发生,而且也在世界其它地区发生和正在发生。就中国而言,随着大陆、台湾、香港和澳门四个地区在各个领域里的交往日益加强和深化,具有共同文化传统,特别是共同法律文化传统的四地之间的法律整合必然会逐步展开并且走向深入。
  五、法律融合(Interflow)

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