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法律文化交往与文化主体意识(下)  (5)

时间:2016-03-11 11:49 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:米健 点击次数:


  总的来讲,近现代以来,由于西方资本主义国家经济上的先期发展和社会管理上的相对成功,使得不少西方学者有意无意地形成了一种自身文化优越感,这种文化优越感使得他们在文化交往与冲突中,自然而然地强调其文化的优越性,进而用各种概念和方式来推广和传播其文化及其文化所承载的某些价值。对此,有西方学者将其看作是一种“殖民主义合法化的进步叙事”。指出:“令人难以置信的是我们居然要被迫相信这样一种事实:从圣雄甘地到曼德拉,他们所主张的反抗殖民、帝国主义法制的秩序,竟然要从被迫接受的殖民主义法律秩序中寻找它们的道德和伦理根源。……殖民/帝国主义的法律多元只有在下面的情况下才能够接受“前殖民”法律传统,即要么这些传统与他们的意识形态构造相一致(比如在家庭和人格权法体系中的家长制,或者是乡村农奴);或者是当他们没有威胁到主导方式时(比如本土的法律人)。殖民主义否认这样一种事实,即殖民地人民有可能拥有合法性、法制、平等和人权等理念。法律‘文明的本质'又仅是它们独一无二的恩赐,但如此恩赐的本质,正如目前已经可以看到的那样一也是一个祸根。”瑡虽然说自二次世界大战以来,殖民主义的现实存在已经渐渐被历史舍弃,但殖民主义的类似思维、文化上的优越意识,使得西方世界在已经到来的文化融合时代仍然无意放弃曾有的想法和做法,甚至不断变换着形式予以表现。过去的历史和今天的事实都证明,在特定时代背景下,这种文化上的优越意识必定是一个“祸根”。
  正因如此,我们说明法律文化的多元性和法律文化交往的必然性,强调法律文化交往的文化主体意识,其意义重大而深长。
  参考文献:
    1.KnutWolfgangNoerr,TheProblemoflegalTransplantandtheReceptionof
ContinentalLawinChinabefore1930.seeWegzumjapannischenRecht,Festschriftf
uerZenttaroKitagawazum60.Geburtstagam5.April1992,herausgegebenvonHansG.
.Leser,MarburggemeisammitTamotsuIsomure,MarburgKobeDancker&Humblot,
Berlin1992,p.231.
  2.本处征引文字中的“接受”即我们在此谈论的继受。参见[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第25、6页。顺便需要说明的是,国内有学者用达维德的这段话来说明“移植”是不恰当的,尤其明显的是不能用“recep-tion”来解说“移植”。参见倪正茂《比较法学探析》,中国法制出版社2006年版,第279、84页。
  3.ImreZajtay,ZumBegriffderGesamtrezeptionfremderRechte,sehe,Beitrae
gezuRechtsvergleichung,ImreZajtay,Mohr1976,Tuebingen,S.94.
  4.1517年奥斯曼帝国占领埃及,推翻了曼姆鲁克王朝,埃及从此成为奥斯曼帝国的一个行省。但是,埃及本土的政治力量并没有因此被消灭,相反还得到一定程度的保护,以平衡地方行省政治势力,避免其与奥斯曼帝国中央集权发生抗衡。但在法律方面,奥斯曼帝国的法律还是进入并很大程度上取代了原有的埃及本土法律。参见杨灏城《埃及近代史》,中国社会科学出版社1985年版,第8页及以下。
  5.MasajiChiba,AsianIndigenousLawInteractionwithReceivedLaw,p.378.
  6.参见[日]真田芳宪《日本的法律继受与法律文化变迁》,华夏、赵立新译,中国政法大学出版社2005年版,第270-271页。
  7.MasajiChiba,AsianIndigenousLawInteractionwithReceivedLaw,p.389.
  8.美]阿兰·沃森《法律移植论》(AlanWatson,LegalTransplant!AnApproachto
ComparativeLaw,2.edit.TheUniversityofGeorgiaPress,AthensandLondon,1993),第21页。
  9.孟德斯鸠《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1978年版,第6页。
  10.参见倪正茂《比较法学探析》,中国法制出版社2006年版,第288-293页。不过,此书作者可惜一方面区分了法律移植与法律借鉴,但另一方面似乎又混淆了法律移植、法律继受和法律吸收的区别,具体见所引书第284、85页。
  11.参见张文显:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第197页及以下;又见何勤华《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第221页及以下。
  12.关于美国法对于英国法的关系,似乎是一个可以单独讨论的问题。因为美国法和英国法之间的关系不同于其它地区或国家移植,但是,也不能说是一种移植,但比较而言,两者之间的关系可能用“移植”更为恰当。
  13.关于“本土化”和“中国特色”国内学界讨论的很多,见解也各不相同,有关文章著述甚多,但这已经不是本文的必然话题,故不在此展开。可参见何勤华《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第250-260页有关本土化讨论的介绍和评论。
  14.法孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1995年版,第6页。当然,恰恰是孟德斯鸠本人又以地理、气候等条件否定了
  这种人类理性的一般基础。就此而言,他的思想理论存在悖论。
  15.[英威廉·退宁:《全球化与法律理论》,钱向阳译,中国大百科全书出版社2005年版,第5页。
  16.[美乔纳森·弗里德曼:《文化认同与全球性过程》,郭健如译,商务印书馆2003年版,第295页。
  17.[美霍德华·W·萨义德《文化与帝国主义》,李琨译,生活?读书?新知三联书店2007年版,第10页。
  18.DominicSachsenmaier&JensRiedel編《多元现代性的反思》,郭少棠、王为理译,香港中文大学出版社2009年,第29页。
 

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