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法律渊源词义考(上) (2)

时间:2016-03-11 11:50 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者: 彭中礼 点击次数:


  虽然source或者fons作为个体单词的意思比较明确,但是组成诸如sourceoflaw、sourcesdudroit、rechtsquellen、fontideldiritto和fuentesdelderecho的表达却依然意思模糊,否则也不会出现法律渊源词义的混乱局面。
  法国学者雅克·盖斯旦认为:“通常人们将‘法的渊源’这一表述的起源归于西塞罗,他当时使用的是‘fonsuns’这个词。”雅克·盖斯旦并没有进一步指出西塞罗到底是在什么意义上使用“fonsjuris”一词。目前在西塞罗的中文作品中能够看到的是西塞罗在《国家篇法律篇》中的一句话:“在我们的全部对话中我的意图是,尽我所能,联系我们谈话将涉及的每一部门法来研究我们的市民法的相应分类;但我的讨论将只限于指明这种划分的每一部门法的渊源。”在这里,西塞罗所使用的是“部门法的渊源”,联系《法律篇》全文可以明确,西塞罗所指的“部门法”实际上是指与市民法相关的利益、祭祀、特权等问题所带来的部门法的划分。在西塞罗看来,确定了部门法的渊源就是确立一种“基本原则”,根据这种基本原则,可以“了解与任何可能出现的陌生案件和棘手问题有关的具体法律”。这种理解使得“渊源”的概念具有一定的司法适用意义。不过,西塞罗的“法律渊源”的概念还不甚明晰,仍然需要在古罗马的“fonsjuns”寻找含义,甚至还需要从更古老的古希腊文化中去寻找类似的观念,挖掘破解法律渊源概念的历史文化密码。
  三、法律渊源的概念流变
  (一)古希腊没有法律渊源概念
  在古希腊文献中并没有发现将法律渊源当作一个具有独立内涵概念的情况,而只有在“法律渊源于某某”的意义上使用这个词语,如古希腊人经常认为“法律渊源于自然”,以此阐述法律的产生。这样的认识结论与当时古希腊人的思维方式密切相连。古希腊人将自然界视为力量之源,是人类行为规范的渊源。古老的自然法就是这种思维逻辑的产物。自然法学家们都深信宇宙中有_种普遍的力量。他们宣扬正义、法律等都渊源于自然,是自然理性的产物。如古希腊早期的哲学家赫拉克利特认为,“人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存。神的法律从心所欲地支配一切,超过_切”。被尊称为西方“文化圣人”的柏拉图和亚里士多德都是自然法的主要提倡者。斯多葛学派也把自然的概念置于他们哲学体系的核心位置,并将自然当作法律起源之所,把世界万物的起源都归于自然。
  需要考虑的是,早期的自然法学派所讨论的“法律渊源于自然”与今天所的法律渊源这一概念到底是一种什么样的关系。首先,自然法学家们所讨论的“法律渊源于自然”之类的问题实际上就是今天所讲的法律的起源。其次,自然法学家们所讨论的“法律渊源于自然”主要是为法律(制定法)寻找合法性。一方面,法律(制定法)对于规范人的生活是必要的,因为法律是自然秩序在人间的反映,另一方面,国家制定的法律必须符合某种价值理念,并接受其检验,否则为不合法。从这两点出发,古代所讲的“法律渊源于自然”变成了一种衡量标准,即自然不仅是法律的发源地,也是“标准”和“准则”的发源地。最后,自然法学家们所讨论的“法律渊源于自然”实际上也是强调法律的效力来源,即符合自然公正的法律才具有效力,隐含了法律之上还有“法”的基本原则。由此可见,自然法学派所讨论的“法律渊源于自然”与今天所讨论的法律渊源还存在很大差别。那么,为什么古希腊没有诞生出现代所争论的“法律渊源”概念?这要从古希腊时期的法律生活中去寻找缘由。
  从制度上看,古希腊是民主立法和民主司法的时代,民众的参与使得法律生活变成了大众民主生活,法律职业化没有出现。公民都是立法或司法的参与者,他们来自各行各业,既有手工业者,也有农民,还有贵族。凡是有公民资格的人都能够参与到立法中,也能够参与到司法审判中。就立法来说,立法是政治家的工作,而不是职业立法家的工作,因此与法律技术相关的概念诞生与否并不重要。顾准在考察希腊政治时指出,古希腊是自给自足和闭关主义的城邦,城邦公民集团“轮番为治”,使得必须发展出一套国家法和私法,促使城邦变成所谓的“宪政国家”或“法治国家”。“所以,它必须有规章,要按规章治理。同时,城邦既然是自给的和闭关的,它也必须有各种法津来保障这种自给的和闭关的生活,这就是说,城邦要有关于公民资格、公民的权利与义务的法律,要有行政机构、议事机构和法庭的选任、组织、权限、责任的法律,这些是国家法,即宪法……于是政治和法律两者密切相关,甚至在某种程度上是同义语……‘立法者'是政治家,而不是法典的技术性的编纂者。”〔3〕也就是说,古希腊的哲学家们已经解决了“法律渊源于自然”的理论问题,立法者们只需要按照自然的规律去发现法律就可以了。在实际立法中,古希腊法律是由公民通过议事会来制定,而且通过的法律大多是已有的习惯。更为重要的是,古希腊从来就没有承认过立法是获取法律的唯一途径。可见,在立法生活中,古希腊人没有考虑“法律渊源”概念,是因为他们不需要这个概念。
  从司法来看,古希腊主要城邦(如雅典)实行的是陪审团制,司法说理尚未成型。当时,法庭的审判官人数为六千,由公民抽签选出,雅典人民共有十族,每族选六百人。审判时,审判官出席人数自四五百以至上千不等。出席若是偶数,就要另加一人使成奇数,以免投票不能表决。法官是平民化的,他们所要做的只是根据自己的判断举手表决,而不会认真思考为什么要“举手”。从这个司法程序可以看出,古希腊的审判制度是集体制的,即只需要对所审判之事投票表决出一个结果,而不需要撰写判决书,更不需要说明理由。这意味着,根据大多数民众的喜好可以做出法律决定。即使再复杂、再模糊的法律,也不需要有人来解释,只需要有审判大会的表决。在这种司法制度体系中,法官断案不需要区别法律、习惯、良心或者其它依据,更不追问依据的合法性或者合理性,司法实践亦不需要“法律渊源”概念。

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