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法律渊源词义考(上) (3)

时间:2016-03-11 11:50 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者: 彭中礼 点击次数:


  法律生活没有职业化,职业的法学家和法律家团体没有形成,民众凭自己的热情参与法律生活。直接民主让民众参与法律生活,法律方法的缺场使法律渊源概念在古希腊没有产生的土壤。
  (二)罗马法中fonsjuris的内涵与意义
  尽管古希腊时期的法律生活丰富多彩,但是法律方法并不发达。只有当法律生活的发展对法律方法提出更高要求的时候,法学才会兴盛。在罗马法时代,法学发展到了较为精细的程度,各种流传至今的概念在罗马法上已经能够发现最早的起源,“法律渊源”在罗马法上也得到了应用。
  1.fonsjuris中的fons
  在希腊神话中,Fons是雅努斯的儿子,被尊为泉神。《牛津拉丁文词典》指出,fons与^扣^意义一致,所以有些学者将0^111^也写成£1^^]11]^。该词典对0^有四种解释:(1)从泉水中流出来的水流;(2)泉神或者特定的泉水;(3)—条河的最初源头;(4)渊源、起源等。
  在法学意义上,按照《罗马法百科词典》的解释:“fons,水的源头(例如caputaquae)。当他人有权(地役权,参见servitusaquaehaustus)自邻人财产上的水源取水,或者他人有权在该财产上牧牛时,它就会成为一个与法律相关的问题。另外,物主有禁止他人阻碍维护或者清洁泉水的(权利)(参见interdictadefonte,interdictadereficiendo)。根据该词典,“caputaquae,水发源(aquanasci
tur)的地方。它是水的源泉或者河流、湖泊之水的最初来源。导水役权(servitusaquaehaustus)可能由任何水源组成。”interdictadefonte,是用来保护取水的地役权。interdictadereficiendo,指“在邻居之间存在着与地役权相关联的特定情况下所存在着的禁令。为了(通路,通行,借道)行使地役权而使用邻人的土地,经常存在进入其土地的可能性,以及需要修补这条道路(如果物主没有打算这样做的话)。为了保护权利人的权利提出了‘修复禁令'例如恢复通行令状……所有的这些禁令是禁止性的,由行政长官颁发,向阻止原告做任何必要工作的任何人发布”。servitusaquaehaustus,指从位于其他人的财产上的水源、池塘、泉水处获取水的权利。这种地役权意味着可以免费进入发源地。adpulsuspecorisadaquam,指驱使某人的牲畜通过另一个人的(邻居的)财产获取水的权利。该种权利与某种保证牲畜安全到达水源处的乡村地役权紧密相连。可见,《罗马法百科词典质,它从aquae绕到servitusaquaehaustus,再到interdictadefonte,最后又回到aquae。
  从上面《牛津拉丁文词典》和《罗马法百科词典》的解释来看,至少可以明白以下两点。
  第一,fons是河流的源头,这是其最初和最本源的含义。然而fons毕竟不是地理学意义上的概念,按照奥斯丁的说法,“法律渊源”是一个隐喻性意义极强的概念,这意味着既不能完全脱离fons的最初语境,也需要思考fons可能的隐含意义,还需要结合juris—词进行讨论。此外,即使法学概念fonsjuris的fons是指从源头追寻juris,也不能认为fons像长江黄河一样有很多支流成为其源头,fons这个词语本身就概括了juris所有的源头,即是一种抽象化了的概念。可以说,fons实际上表示了一种集合性的意义,就好比数学中的集合,根据某个规则,将许多具有相似性的东西放到一个“集”中,然后根据需要在这个集中寻找更具有针对性的部分。
  第二,fons具有法学上的含义,与地役权或者相邻权的概念紧密相连,是允许行人或者牲畜经过某人土地的权利。fons是—个可以“经过”的地方,通过对这种“经过”行为的处置,实现某种合法目的,或达到某种法律要求的行为。因此,fons是主体(行为人)通过客体(在《罗马法百科词典》的解释中表现为水源或土地)实现某个法律目的的行为。扩展一下,fons还表达了主体行为的某种许可,即许可非直接所有权人有权在某个资源(如水资源)丰富的地方使用该资源。也就是说,主体为了能够实现某种目的,可以合法使用相应的资源或者借用相关资源,达到资源优化的目的。
  2.fonsjuris中的jus(ius)
  鉴于古罗马中没有“J”这个字母,我们所用的juris实际上是iuris,是ius的形容词。ius有多重含义。在罗马法中,市民法概念是用iuscivile来表达的,其他的诸如自然法用“iusnaturale”来表达,万民法用iusgentium来表达。在这里,ius是指法律。但是,在罗马法中,也有一些值得注意的表述方法,如直接所有权用iusdominiidirecti来表达,用益所有权用iusdomimiutilis来表达,准所有权用iusquasidominii来表达。这说明ius还有客观意义上的权利的意思。罗马法学家保罗在《学说汇纂》中有一句话:“ius有多种说法。一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为us,比如人们说自然法;另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物,如人们讲的市民法。在我们的城邦,‘荣誉法’也不无理由地被称为us。裁判官是在执掌us,即使当他做不公正的裁判时人们也这样说。当然这里指的是裁判官应该如何裁决,而不是他已经如何裁决。从另一个意义上讲,ius这个词指执法的地点,其依据来自于人们在执法地所做的事。我们可以用此说法确定这个地点:无论裁判官决定在什么地方执法,只要他们保持自己权力的尊严并遵守祖先的习俗,这个地点都有理由被称为ius。”这大体概括出了ius的含义。
  fonsjurs中的us是何种意义上的法律?这需要通过与lex的比较考察得出结论。在《法学总论》第一卷中,查士丁尼提出法律(ius)分为公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。私法由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。同时,查士丁尼还指出,法律可以分为成文法和不成文法,关于什么是成文法和不成文法,查士丁尼有过论述,原文是:
  Constatautemiusnostrumautexscriptoautexnonscripto,utapudGraecos:tcovvojucov〇[yeveyypcfcpoc,〇[SeaYpoKpoc.Scriptumiusestlex,plebiscita,senatusconsulta,principumplacita,magistratuumedicta,responsaprudentium.”“Exnonscriptoiusvenit,quodususcomprobavit.Namdiuturnimoresconsensuutentiumcomprobatilegemimitantur.”张企泰先生将这段话翻译为:“我们的法律或是成文的,或是不成文的,正如希腊的法律,有些是成文的,有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答”,“不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律”。从原文来看,《法学总论》中“成文法”用的是constatautemius,“不成文法”用的是exnonscriptoius,而“成文法包括法律……”这句话中“法律”用的是lex。这意味着,张企泰先生在翻译《法学总论》一书时没有将ius和lex区别使用。在徐国栋教授所著的《尤士丁尼〈法学阶梯〉评注》一书中,对上述段落的翻译大相径庭:“我们的法要么是成文的,要么是不成文的,如同在希腊人那里,法律中有些是成文的,有些是不成文的。成文法是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答”,“不成文法来自习俗确认的规范。事实上,经使用者的同意确认的持久的习惯,扮演好了法律的角色”。在这里,成文法才是法律,并且不包括裁判官法,ius和lex被区别使用。同样,在黄风翻译的朱塞佩?格罗索所著的《罗马法史》中,jus被翻译成“法”,lex被翻译成“法律”。

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