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法律渊源词义考(上) (4)

时间:2016-03-11 11:50 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者: 彭中礼 点击次数:


  排除语言翻译时无法找到对应词的可能性,如果一定要区别“法”和“法律”这两个词的话,笔者认为fonsUis中的Us翻译成“法”确实合适些,而lex可以对应翻译为“法律”。在这样的意义上,古罗马已经产生了严格意义上的“法律”概念,《法学总论》中对这个严格意义上的法律作了较为清晰的界定,即“法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的”。〕这样,“法律”的效力以“法”的存在为前提条件,因而它不可能直接地变通或修改“法”。当它对“法”产生渗透作用时,如果打算修改或者禁止“法”的后果,它只能设立某些手段,以抵消已有效力的结果。当罗马人使用fonsuris时,就已经比较明确地表示fonsuris之法要与lex有所区别,甚至还可能存在着Us包含lex的原初意图在其中。周枏先生也说:“‘us,和‘lex,相对称。‘us’的意义比较广泛,是指普遍适用的一切法律规范;而‘ex’的含义则较窄,是专指由立法机关制定的法律,如贵族大会、军伍大会和地区大会所通过的法律。”在古罗马时代,多元化的法律已经存在,不管是成文的法,还是作为不成文法的习惯,均进入了罗马法的视野。
  3.fonsjuris
  为什么fonsUns中用的是Us而不是lex呢?学界有一种观点认为,我们所谈论的法律渊源应该是指实在法的渊源,如朱塞佩?格罗索说,“当人们一般地谈到法的渊源时,他们所想讲的正是这些实在法的渊源”。然而,如果fonsjuris被理解为“实在法的渊源”应该用“lex”比较适当,“法律渊源”偏偏用了fonsjuris。
  在罗马法中,不仅有严格意义上的法律(制定法、平民决议、元老院决议、皇帝的法令),长官的告示、法学家的解答和习惯等也具有法律效力。后人将这些理解为法律渊源,意大利的朱塞佩?格罗索和彼得罗?彭梵得,英国的巴里?尼古拉斯,我国的周枏都是从这个意义上来使用的。这些学者共同使用法律渊源来概括那些能够被司法适用的各种规范,绝对不是偶然的。如果说制定法(在古罗马包括法律、平民决议、元老院决议和皇帝的法令)是法律渊源,是因为它们原本属于lex使然——它们本身具有法律效力而成为法律渊源,说长官的告示、法学家的解答等是法律渊源,是因为《法学总论》明白地规定它们具有法律效力而成为法律渊源,那么习惯等之所以是法律渊源,又是为什么呢?我们从fonsjurs在古罗马的实践出发尝试作出解释。
  第一,有关fonsjuris的适用主体问题。
  古罗马法典中有一句话值得细细品味:“众所周知,在每个案件中,如果财产所有者基于皇帝颁布的法令或者法官的判决而被起诉,且当事人缺席,那么,应当向当事人的代理人或律师送达通知,以避免任何由法律渊源造成的损害。”为什么法律渊源会造成损害呢?这需要联系jus包含的“执法地点”意思来理解。按照保罗在《学说汇纂》中的话说,jus作为“执法地点”理解时,“其依据来自于人们在执法地所做的事”。先明白一下什么是“执法”。朱塞佩?格罗索介绍:“在治权的内容中也包括所谓的司法权,即执法官对私人争议的干预(国家主权的体现),这种干预凌驾于自救行为之上,也就是说,它强令按照一定的方针解决争议,这种做法的发展表现为诉讼采取强制性仲裁的方式进行。”从这里可以看出,古罗马所讲的执法是执法官(实质上是法官)运用法律对私人争议的干预。也就是说,在罗马法时代,司法权干预纠纷已经成为国家主权的一种表现形式,并为满足纠纷解决需要而行使司法权的要求设立了专门的执法官(裁判官)。
  当执法行为实为司法行为,就需要法官在自己的管辖地按照“ms”来处理人们的争议和纠纷。在司法中,原告提出诉讼,“须有法律规定的诉权作为诉讼的根据,法律按各种权利的性质分别规定应履行的方式和诉权。凡法律没有规定的,纵然其正当利益受到侵害,法官亦无权受理。反之,法官亦不得拒绝受理。所谓法律规定的诉权,最初仅限于市民法有规定的,后扩展为包括大法官法上的诉权”。在诉讼提起之时,寻找支持起诉的依据是当事人及其代理人的事情,但是在诉讼正式启动之后,寻找或发现作为裁判依据的“us”的行为是由法官作出的。可见,在fons中寻找或发现作为裁判依据的ms的主体是法官。
  第二,法官寻找或发现Us的目的。
  我们在对“us”进行学术考古的时候,就明确过它包含了“公正而善良的事物”。古罗马人继承了古希腊自然法学家们的思想,认为“法学是关于神事和人事的知识;是关于正义和非正义的科学”。也有一些古罗马法学家指出,“法律是善良公正的艺术”。罗马法对正义的要求是“正直生活,不害他人,各得其所”。但是,在这个方面古希腊和古罗马之间还存在一定的差别。庞德曾经认为,古希腊人在解决争端或者在解决相互冲突的要求时,往往是从正义或者不正义的角度考虑。在古希腊人那里,争议的解决是否符合正义的要求是问题能否解决的关键和核心依据,没有这种依据就无法为纠纷解决提出标准。庞德说:“希腊人在当时所考虑的是事情的症结,即在人们互相冲突和重迭的要求之间,什么是正当的或正义的……希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和用于特定场合的正当行为。他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。”

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