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法律渊源词义考(上) (5)

时间:2016-03-11 11:50 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者: 彭中礼 点击次数:


  古希腊人所考虑的“正当”观念被古罗马人传承了下来,但“罗马人却以法律,即政治组织社会的强力的系统适用,来支持凡是正当的或正义的事情,而这就引到权利的观念上来了”。
  古罗马人把“正当”观念引入Us中,在众多的“us”中,法官考虑选择何种具体的规范作为裁判依据或者作为裁判理由才为“正当”。按保罗在《学会汇纂》中所说,“ms”还有第三种含义,即指“关系”。关系可以体现在家庭当中,还可以大而言之到整个社会。这意味着一切社会关系可以通过法律来规范,法律渊源理论就应该将ms的这种规范效应发挥出来。一切社会关系都处于法律的可能控制当中,都可以由法律来维系。法律渊源理论的正当性内涵,就是在法律的实践中维护这种社会关系的正当性,使法律成为首要的规范手段,使国家治权在社会纠纷解决中具有最高的效力。因此,法官寻找或者发现ms的基本目的,就是要找到解决案件纠纷的正当依据,这个依据的来源就是被法官认定能够作为裁判依据和裁判理由的“US”所构成的渊源体系。
  由此可见,习惯等规范并不天然具有法律效力,但是如果具体的习惯被法官适用在案件中,则产生了相应的效力。这就解释了习惯为什么不是法律却是法律渊源,从而也揭示了古罗马对法律渊源和法律之区分的认知,而真正将二者区分开来的语境不是立法上的强制性界定,而是司法语境中的具体适用。
  4.fonsjuris在古罗马法中的意义
  在古罗马后期,特别是在查士丁尼统治时期,并不是所有可以适用于司法案件的规范都是法律,但是习惯等规范确实又具有司法实践意义,所以,那时候的人们就干脆用法律渊源来指所有能够在司法实践当中适用的裁判规范。由此可见,fonsUris在古罗马法中包括了两层意思:一是法律渊源概括了古罗马法官在司法裁判过程中可以适用的规范;二是法律渊源既是对国家制定法效力的肯定,也是对制定法以外能成为法官纠纷解决依据的规范具有司法适用价值的认可。
  从第一个层面来看,在古罗马时期,各种不同的政治权威或者社会权威在自己的权限范围内创造出了属于自己的规范,如国家制定出法律规范,宗教团体制定出宗教规范,人们在日常生活中也逐渐发展出风俗习惯等规范。在社会控制和管理中,能够适用于人类生活的行为规范多元化,这些规范之间不仅需要同步共存,更重要的是,各种各样的规范之间甚至还存在竞争。但是,各种规范之间的力量在那时候大体上处于平衡状态,即使是国家制定出来的法律,也还比较尊重其他团体的规范。这就是《法学总论》为什么要区分成文法和不成文法,又为什么不厌其烦地指出哪些是成文法哪些是不成文法的基本原因所在。在这样的背景下,法律渊源概念适时而生,成为概括哪些规则可以成为法官裁判依据和裁判理由的基本法律概念。
  从第二个层面来看,法律既然由国家制定,那么其必然具有其他规范难以替代的地位,因而其效力也必然会首先被国家所肯定。但是,多元规范的并存,不可能由于国家的存在而在一夜之间灰飞烟灭,有些规范甚至还在古罗马之后的历史中散发顽强的生命力(如宗教规范),国家不得不承认这些规范同法律一样具有约束力,能够作为纠纷解决的依据。这实际上是对既有规范的一种妥协,这种妥协就通过法律渊源理论的总结性体现出来,使之能够在法律渊源理论中形成一种自洽的规范适用理论。
  在古代世界当中,习惯等不成文法一度是社会纠纷解决的主要依据,为什么到了古罗马却出现了必须由法律来规定习惯可以作为“法”并进入法律渊源呢?笔者以为,原因主要在于以下几个方面。
  第一,随着国家观念的兴起,统治阶层将法律作为治理工具的观念与日俱增。在罗马共和制出现之前,其与古希腊一样,也是由众多城邦组成。本质上看,各个城邦不过是自治组织,尽管有自己的军队、法庭等机关,自治管理是城邦制度的基本特点,但是与古希腊城邦制度不同的是,古罗马早期的城邦制度以君王制的形式出现,这就是罗马早期的“王政时代”。早期的罗马社会是习惯法时代,习惯、宗教规范和道德习惯是这个时代的主要规范形式。几百年之后,古罗马社会进入共和时代,此时代以制定《十二表法》为主要标志,制定法逐步增多,长官谕令和法学家解释也成为法律渊源。进入基督纪元之后,特别是在2世纪,“罗马帝国据有世上最富饶美好的区域,掌握人类最进步发达的文明。自古以来声名不坠而且纪律严明的勇士,防卫疆域辽阔的边界。法律和习俗虽然温和,却能发挥巨大的影响力,逐渐将各行省融合成为整体。享受太平岁月的居民尽情挥霍先人遗留的财富和荣光,共和体制的形象,从外表看来受到尊敬和推崇,国家主权似乎仍旧掌握在元老院手中,实际上执政治国大权则已全部授给皇帝”。〔此时的法律渊源种类增多,法律、习惯、法学家解释等多元化的规范已经并存。但是,随着罗马帝国的建立和强大,集权制君主的出现,立法者所掌握的立法权也逐渐增大,国家的统治阶层不再满足于让国家的人民自我创造规范,于是法律规范开始登上舞台,并逐渐变成国家的主要规范。

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